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上海墓地：面对汉族“入土为安”的习俗，立法该持有怎样的态度

一般而言，习俗系指长期逐渐形成的，为社会所接受并实践的行为、倾向或社会风尚。我国是一个古老的文明古国，民间的习俗林林总总、丰富有趣，习俗之于社会人，恰如水之于鱼。习俗普遍存在于生活中，并塑造人们的认知和信念，影响个体的动机与行为。但并非所有的习俗都有机会进入法律领域，只有那些调整社会重要事务的习俗会与制定法存在调整范围的重合。这类习俗被认为是人们必须完成的某些具体义务和责任，通常涉及婚姻和赡养抚养的责任、遗产继承方式、订立和履行协议的要求、丧葬祭祀等事项。

据资料记载，瑞士街头有一种奇怪的车子，车前同时驾了一匹马和一头牛，但这辆车却走得不快不慢、四平八稳。究其原因，原来需将马的速度和牛的稳妥巧妙结合，牛借马力、马因牛稳，由此得到最佳的行进速度和平稳度。借用这个有趣的故事来说明法律与习俗的关系再妥切不过，习俗与法律虽有相似之处，但本质上却有根本差异，正如牛之于马。国家的制定法正迈着大步走向现代化，而根源于民族传统的习俗却沿着自己的实践逻辑缓慢进化，就像疾驰向前的马和稳重行进的牛。制定法若失去民众发自心灵的信仰与认同，就会像脱缰的马，失去前行的方向; 同样，习俗如果没有制定法的潜移默化的矫正和影响，也会停滞不前，跟不上社会进化的脚步。而立法者就是那个智慧的驾车人，要懂得发挥牛马各自的长处，探索它们互相契合的规律性，并在二者之间寻找平衡点，适时勒紧马的缰绳以防失去控制，在最佳的平衡配比中，达到法律与习俗的契合。

那么，在丧葬习俗方面，我国法律又是如何规定的呢？国务院于1997年出台的《殡葬管理条例》规定了要积极地、有步骤地实行火葬，其第六条规定“尊重少数民族的丧葬习俗，自愿改变丧葬习俗的，他人不得干涉”；第二十条规定“应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行”。可见，我国殡葬立法对汉族的丧葬习俗( 即土葬）采取了“断然否定”的立法态度。

众所周知，“尊重少数民族的丧葬习俗”是我国殡葬立法的原则。那么，汉族文化中自古就有“死后留全尸”“入土为安”的丧葬习俗和传统，立法者将其认定为陈规陋习、愚昧落后而对其采取了“断然取缔”的立法态度，笔者认为是很不理性的，也是不正确的。愚认为，民族的文化源远流长，历经千百年的演变和传承而流传下来的一些习俗或传统，是一个民族文化个性的表现，也正因为此，民族文化才会争奇斗艳，异彩纷呈。判断一种民族习俗和传统是否为封建陋习，主要应该从这种习俗和传统对当下的政治、经济和社会的发展是否产生了阻碍以及对人类自身的全面协调发展是否产生了负面的消极的影响等方面进行全方位的考量。因此，我们不能把殡葬改革简单地等同于破除“入土为安”的传统葬式葬俗，而是要在充分尊重理解、包容接纳汉族等多数民族数千年来沿袭的“入土为安”的传统葬俗观念，渐进地推进安葬方式的多样化。

历史的经验告诉我们，任何一种制度和政策的推行，如果合乎善良( 至少无害）的风序良俗，符合或接近人的善良本性，推行起来就会易如反掌、效果良好；反之，则会困难重重。因此，农村殡葬改革是否可以在传统文化习俗和国家法规政策之间找到一个很好的平衡，而不是生硬地否定传统，或许，中国的殡葬改革乃至农村其他的一些改革便可以走出一条“双赢”的道路来。

综上所述，殡葬改革的目的是让人民群众改变落后的、浪费的、不适宜于当下社会和有违科学的丧葬方式，因此，政府部门在制定政策、落实政策的过程中，首先，必须考虑民众的容忍度和承受力。如果政策的制定是从部门利益出发，那么，势必出现首先保证部门利益而忽略其他部门的利益，尤其是忽略民众的根本利益的现象。其次，殡葬改革是一种改革而不是一种纯粹的没有任何选择余地的改变，因此，应当在坚持“殡改目的”的前提下，推行丧事方式的多样化，让民众有条件自由选择最后的归宿。

生命是至高无上的，人们拥有选择自己的生活方式的权利；死亡，尤其是死亡之后尸体处理的个人权利，也应该得到充分尊重。因此，尊重民众自主选择死亡之后的尸体处理方式，实际上也是保障农民利益的重要组成部分。因此，应建立的殡葬改革机制或殡葬方式，除了有政府主导性的意见之外，其具体的葬法形态应该由死亡者本人或丧家做出，才能真正体现以人为本；同时，农村殡葬改革一定要让被改革者即广大农民受益而不是受损，这是决定农村殡葬改革成败的关键。

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